El informe que la Comisión Europea ha elaborado sobre la fusión digital española y que motivó la posterior remisión de la operación a las autoridades de nuestro país, señala explícitamente que el argumento de las dificultades económicas de una o de las dos empresas no es válido para apoyar la fusión.
El documento, que consta de 30 paginas y que se hará público en unas semanas, una vez se eliminen los aspectos que las compañías afectadas consideran confidenciales, dedica tres de sus páginas, concretamente los apartados 110 al 117, a explicar que el argumento de empresa en quiebra (conocido técnicamente como Failing Company Defence) no es utilizable en esta operación para apoyar la integración de Vía Digital en Sogecable.
Las propias compañías afectadas, Telefónica y Sogecable, que inicialmente utilizaron ese argumento ante las autoridades europeas, declinaron mantenerlo en la última fase. Pese a ello el departamento que dirige Mario Monti ha incluido en el informe que la operación no está afectada por la doctrina jurídica de la empresa en quiebra, toda una advertencia a las autoridades españolas que sí lo han incluido de forma destacada en la valoración final de la operación que realiza el Servicio de Defensa de la Competencia.
El informe señala que no se puede deducir que los efectos negativos de la fusión sean menores que los de la situación actual. Es decir, según la Comisión, no queda demostrado que los efectos de una posible quiebra de una de las compañías fueran más negativos que los que provocaría la fusión.
Las propias partes, en su argumentación ante Bruselas, reconocen que el caso no cumple los requisitos para ser interpretado bajo el Failing Company Defence, que además exigiría la presentación de compromisos y soluciones al mismo. Para aplicar la doctrina de la empresa en quiebra, según el informe de Competencia, sería preciso determinar si desaparecería inevitablemente una de las compañías, si existe otro comprador alternativo, y si los activos de una de las compañías que se fusionan desaparecerían de forma inevitable.
Aunque el órgano que realmente deberá emitir recomendaciones o condiciones acerca de la operación es el Tribunal de Defensa de la Competencia, el informe del Servicio, tras admitir que la operación podría resultar en una obstaculización del mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados analizados, que se caracterizan por un elevado grado de concentración, apunta después que no cabe ignorar que ésta se enmarca claramente en un contexto de dificultades financieras y concentración generalizado en Europa. Recuerda la salida del mercado de ITV Digital y NTL en el Reino Unido, y la del grupo Kirch en Alemania, o los proyectos de fusión de las plataformas Stream y Telepiú en Italia.
Sin embargo esas consideraciones que el Servicio de Defensa de la Competencia engloba en lo que denomina Análisis Dinámico, no son aceptables para emitir un dictamen sobre la fusión bajo los términos del Derecho de la Competencia, sino que encajan más como argumentos de política industrial que no son los que se han de enjuiciar en esos departamentos.